Est-il vraiment utile pour un franchiseur de demander une hypothèque mobilière sur les éléments d’actif de ses franchisés?

Est-il vraiment utile pour un franchiseur de demander une hypothèque mobilière sur les éléments d’actif de ses franchisés?

Voilà une question qui m’est fréquemment posée.

Les éléments d’actif de plusieurs franchisés (surtout pour les nouveaux franchisés) sont déjà grevés de quelques hypothèques, notamment en faveur de leur institution financière (autant pour les prêts à long terme que pour la marge de crédit courante) et du bailleur de l’emplacement de leur entreprise.

L’hypothèque du franchiseur prendra donc rang derrière ces autres hypothèques déjà consenties par le franchisé, ce qui soulève la question de savoir si une telle hypothèque est vraiment utile pour un franchiseur.

Tout en reconnaissant que la valeur d’une telle hypothèque à titre de sûreté pour les obligations financières du franchisé peut être parfois limitée (voire douteuse), il y a quand même au moins trois raisons importantes pour lesquelles un franchiseur prudent devrait détenir une hypothèque sur les éléments d’actif de ses franchisés :

Première raison :  Prévenir une vente non autorisée ou allant à l’encontre des droits du franchiseur.

La convention de franchise stipule généralement une clause selon laquelle toute vente par le franchisé est sujette à l’approbation préalable du franchiseur.

En outre, la convention de franchise stipule aussi souvent une clause octroyant au franchiseur un droit de premier refus sur toute vente par le franchisé de ses éléments d’actif.

Or, en vertu de l’article 1397 du Code civil du Québec, une vente faite en violation d’un tel droit de premier refus est quand même valable et opposable au bénéficiaire d’un tel droit (le franchiseur), sous réserve de ses seuls recours en dommages.

En conséquence, si, malgré ses engagements envers le franchiseur, le franchisé vend ses éléments d’actif sans l’autorisation du franchiseur et sans lui permettre d’exercer son droit de premier refus, le seul recours du franchiseur en sera un en dommages.

Le fait pour le franchiseur d’avoir obtenu, et publié, une hypothèque sur les éléments d’actif du franchisé constituera par contre un empêchement majeur à toute telle vente faite sans le consentement du franchiseur puisque, en cas où une telle vente était faite, le franchiseur pourra exercer ses droits hypothécaires pour, entre autres, se faire déclarer propriétaire des biens sur lesquels porte son hypothèque.

Deuxième raison :  Prévenir que les éléments d’actif du franchisé ne viennent à garantir un endettement non rattaché à l’entreprise franchisée.

Dans une veine un peu semblable, plusieurs conventions de franchise stipulent aussi que le franchisé ne peut utiliser les biens de son entreprise franchisée en garantie d’emprunts ou d’obligations non liées à celle-ci.

Par exemple, un franchiseur ne voudra pas que son franchisé mette les éléments d’actif de son entreprise franchisée en garantie pour des emprunts contractés pour une autre affaire ou à des fins personnelles.

Comment le franchiseur peut-il s’assurer du respect des engagements du franchisé en cette matière?

Une méthode consisterait pour le franchiseur à vérifier régulièrement au Registre des droits personnels et réels mobiliers (le RDPRM) et au Registre foncier pour s’assurer qu’aucune nouvelle hypothèque n’y a été publiée sur les biens de son franchisé.

Il s’agit là d’une méthode très fastidieuse et qui laisse sans réponse la question suivante : Que faire si le franchiseur en découvre une? En effet, une fois qu’une telle hypothèque a été publiée, il est trop tard pour que le franchiseur ne puisse utilement agir à l’encontre de celle-ci.

Or, le fait pour le franchiseur de détenir une hypothèque publiée (pour un montant suffisant), même si celle-ci n’est que de troisième ou de quatrième rang, constituera un obstacle important à l’octroi d’une nouvelle hypothèque non autorisée (puisque celle-ci prendra alors rang derrière celle du franchiseur) et procurera au franchiseur un remède efficace (l’exercice de ses droits hypothécaires) dans le cas où une nouvelle hypothèque non autorisée serait publiée par la suite sur les biens de son franchisé.

Troisième raison : Doter le franchiseur de recours additionnels parfois efficaces en cas de défaut par le franchisé à ses obligations.

Enfin, le Code civil du Québec prévoit, en faveur du bénéficiaire d’une hypothèque, plusieurs recours particuliers auxquels n’a pas accès un créancier qui ne possède pas d’hypothèque.

Ces recours hypothécaires peuvent souvent, quoique pas toujours, être plus rapides et efficaces que les seuls recours en cas de défaut à un contrat.

Le fait pour le franchiseur d’obtenir, et de publier, une hypothèque sur les éléments d’actif de ses franchisés lui donnera donc ouverture à ces recours qui ne lui seront pas disponibles s’il n’en possède pas une.

Il est aujourd’hui très simple d’obtenir, et de publier, une hypothèque sur les biens mobiliers de ses franchisés. Une simple clause bien rédigée dans le contrat de franchise lui-même est souvent suffisante et la publication d’une hypothèque au RDPRM peut être faite de façon électronique et relativement simple.

Il y a quand même des règles qui doivent être respectées pour assurer la validité d’une telle hypothèque. Le recours à vos conseillers juridiques sera donc nécessaire, du moins pour bien rédiger la clause d’hypothèque et pour vous aider à publier les premières.

Un dernier conseil pratique.

J’ai rencontré à plusieurs reprises des conventions de franchise qui stipulaient une clause à l’effet que le franchisé s’engageait, en cas de défaut ou sur demande du franchiseur, à lui octroyer une hypothèque sur les éléments d’actif de son entreprise franchisée.

Une telle clause n’est généralement d’aucune utilité puisque, presque toujours, le franchiseur voudra s’en prévaloir au moment où il connaît des difficultés avec son franchisé. Or, à un tel moment, il est pour le moins fort improbable que le franchisé (qui est probablement déjà en défaut à d’autres obligations vis-à-vis son franchiseur) veuille signer un acte hypothécaire.

Il est beaucoup plus simple de remplacer une telle clause par une clause qui octroie immédiatement par elle-même une hypothèque au franchiseur. Celle clause n’est pas beaucoup plus longue, ni complexe, à rédiger quoique, comme je le mentionne plus tôt, certaines règles doivent être respectées pour assurer la validité de l’hypothèque ainsi consentie.

Je vous invite à me contacter (par courrier électronique à jhgagnon@jeanhgagnon.com ou par téléphone au 514.931.2602) pour toute question ou tout commentaire.

Me Jean H Gagnon

À propos de Me Jean H Gagnon

Jean H. Gagnon cumule 40 années d’expérience à titre d’avocat, autant en pratique privée qu’en entreprise (notamment à titre de vice-président, Affaires juridiques, du Groupe Jean Coutu de 2007 à 2011), de négociateur et de médiateur. Il est l’un des pionniers du droit de la franchise au Québec et au Canada et notamment l’un des fondateurs du Conseil québécois de la franchise, dont il a tour à tour été administrateur, président (pendant plus de sept ans) et gouverneur. Il a écrit 19 livres et d’innombrables textes et articles sur le franchisage, la négociation, la médiation et les moyens non judiciaires de prévention et de règlement des différends. Me Gagnon est le premier intronisé au « Temple de la renommée de la franchise ». Il a reçu la distinction « Avocat émérite (Ad.E.) » du Barreau du Québec, le « Prix Hommage pour services de soutien à la franchise » de l’Association canadienne de la franchise, le titre honorifique de « Membre d’honneur » de la Fédération des réseaux européens de partenariat et de franchise, le titre honorifique de « Fellow Administrateur agréé (F.Adm.A.) » de l’Ordre des administrateurs agréés du Québec et le « Prix Hommage » du Conseil québécois de la franchise. Il a complété des études complémentaires dans les domaines du franchisage, des concessions, des bannières et des groupements (notamment à l’Université de Londres, Grande-Bretagne) ainsi qu’en négociation, médiation et règlement de litiges (dont trois stages intensifs à l'Université Harvard en 1987, 1991 et 2005).

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